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17 de Outubro de 2021

Modelo de petição de desclassificação do art. 16 p/ art. 12 ou 14 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do desarmamento)

Essa peça tem o objetivo de reclassificar o tipo penal, diminuindo a pena aplicada, e retirando a hediondez, beneficiando o reeducando a atingir a progressão de regime (obs: benefício concedido)

Bruno Schettini, Advogado
Publicado por Bruno Schettini
ano passado
Modelo de petição de desclassificação do art. 16 p/ art. 12 ou 14 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do desarmamento).docx
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AO JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE xxxxxx-xx

Autos nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente qualificado nos autos em epigrafe, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, por meio de seu procurador infra-assinado, REQUERER A APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS, pelos motivos fático-jurídicos a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS:

Trata-se de Guia de Execução Penal nos autos nº xxxxxxxxx (seq.xxx), com denúncia oferecida pelo Ministério Público por acusação de prática de posse ilegal de arma de uso restrito (9.0 milímetro), descrito no art. 16, da Lei 10.826/03, e tráfico de drogas, descrito no art. 33, da Lei 11.343/06 (seq.1.02);

(colar imagem da parte da sentença)

A sentença proferida pelo MMº Juiz primevo (pela referida acusação de posse ilegal de arma de uso restrito) condenou o acusado a uma pena restritiva de direito de 3 anos e 6 meses em regime semiaberto, além de desclassificar a conduta do réu de tráfico de drogas para uso de entorpecentes, art. 33 da Lei 13.343/06 para art. 28 da referida lei (seq.1.04), condenando-o a 05 (cinco) meses de prestação de serviços à comunidade;

Não obstante o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (02/11/2018), sobreveio em 7 de maio de 2019, o Decreto Presidencial nº 9.847/2019 que trouxe algumas alterações ao Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/06), especialmente no que se refere ao conceito de “armas de uso restrito” e, refletirá em fatos típicos descritos nos artigos 12, 14 e 16 do referido Estatuto, e, in casu, em especial, implicará na desclassificação da imputação atribuída ao sentenciado de posse de arma de uso restrito (art. 16) para a posse de arma de uso permitido (art. 12), com a devida readequação da pena.

2. DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS DO DECRETO nº 9.785/2019

O instituto da novatio legis in mellius significa que a nova lei beneficia, em algum aspecto, a situação do investigado, do acusado, ou mesmo do condenado, seja no tocante à quantidade de pena, à modalidade de cumprimento, regime, benefícios penais e processuais, etc.

A Constituição Federal elenca entre as garantias fundamentais o direito à retroatividade da lei mais benéfica, senão vejamos:

Art. 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

O Código Penal segue concretizando e detalhando este direito fundamental:

Art. 2º (...) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

Os arts. 12, 14 e 16 da Lei 10.826/06 tratam-se de tipo de Norma Penal em Branco quanto ao conceito de armas de uso permitido e de uso restrito, sendo, portanto, necessário a normatização de critérios para a devida caracterização do tipo penal.

Nesse sentido, o Decreto Presidencial nº 9.847/2019, em seu art. , inciso I, estabelece que são armas de fogo de uso permitido as semiautomáticas ou de repetição que sejam:

a) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

b) portáteis de alma lisa; ou

c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, não atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

De outro vértice, o art. 2º, inciso II, do mesmo diploma regulamentar classifica como arma de fogo de uso restrito as automáticas, semiautomáticas ou de repetição que sejam:

a) não portáteis;

b) de porte, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules; ou

c) portáteis de alma raiada, cujo calibre nominal, com a utilização de munição comum, atinja, na saída do cano de prova, energia cinética superior a mil e duzentas líbras-pé ou mil seiscentos e vinte joules;

Atendendo ao disposto no § 2º do citado artigo, o Comando do Exército, através da Portaria nº 1.222, de 12 de agosto de 2019, estabeleceu os parâmetros de aferição e a listagem dos calibres nominais com suas respectivas energias para a classificação das armas de fogo e das munições quanto ao uso permitido ou restrito.

No caso, como já dito, foi apreendida uma arma de fogo, calibre 9mm.

Em 12.08.2019, levando em consideração o disposto no Decreto nº 9.847/19, bem como na Portaria nº 1.222/19, a arma apreendida passou a ser de uso permitido.

Dessa feita, como as alterações são benéficas, deverão retroagir para beneficiar os réus cujos crimes foram praticados anteriormente à sua entrada em vigor. É o que dispõe o parágrafo único, do artigo , do Código Penal, in verbis: "A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

Sobre isso, leciona Rogério Greco:

A lei nova, editada posteriormente à conduta do agente, poderá conter dispositivos que o prejudiquem ou que o beneficiem. Será considerada novatio legis in pejus, se prejudicá-lo; ou novatio legis in mellius, se beneficiá-lo.

(...)

A novatio legis in mellius será sempre retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença já transitada em julgado. Se, por exemplo, surgir uma lei nova reduzindo a pena mínima de determinada infração penal, deve aquela que foi aplicada ao agente ser reduzida a fim de atender aos novos limites, mesmo que a sentença que o condenou já tenha transitado em julgado. Só não terá aplicação a lei nova, no exemplo fornecido, se o agente já tiver cumprido a pena que lhe fora imposta (in Curso de Direito Penal. Vol I. 18ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 160).

E na mesma direção, Guilherme de Souza Nucci:

Confronto com a edição de lei penal benéfica (novatio legis in mellius):

por vezes, o legislador prefere alterar determinado tipo penal incriminador, variando a descrição da conduta, de forma a excluir certas maneiras de execução, bem como modificando a sanção penal, conferindo-lhe abrandamento ou concedendo-lhe benefícios penais antes inexistentes. Assim, mantém a figura delitiva, embora com outra face. Quando isso acontece, não se trata de abolição do crime, mas/ apenas de modificação benéfica da lei pena (In Código Penal comentado, 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 31).

Com efeito, diante da nova disposição legal, impende desclassificar a conduta mais grave (art. 16) para conduta menos grave (art. 14), ou seja, imputar ao acusado o disposto no artigo 14 da Lei nº 10.826/2003:

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Imperioso destacar a competência deste Juízo de Execução Penal para a análise e aplicação da novatio legis in mellius por se tratar de sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme art. 66, I, da Lei 7.210/84 (LEP)

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;

E Súmula 611 do STF:

Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.

Destarte, o Decreto Presidencial nº 9.785/2019, publicado em 07 de maio de 2019, estabelece critérios para caracterização do conceito armas de uso permitido e uso restrito e, consequentemente operou-se uma novatio legis in mellius quanto aos fatos anteriormente tipificados como posse ou porte ilegal de arma de uso restrito, e que se enquadrem no limite de energia cinética determinada no referido decreto e, no caso em tela, medida de límpida justiça é a DESCLASSIFICAÇÃO do fato típico de posse de arma de uso permitido enquadrado anteriormente no art. 16 para o art. 12, ambos da Lei 10.826/06.

Neste sentido tem decidido o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais conforme jurisprudência relacionada (grifos nossos):

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO - ILICITUDE DA PROVA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - NÃO OCORRÊNCIA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE USO DE ENTORPECENTES - INVIABILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ARTIGO 16 PARA O DELITO DO ARTIGO 14 DA LEI 10.826/03 - NECESSIDADE - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06 - APLICABILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS-BASE AOS MÍNIMOS LEGAIS - PLEITO PREJUDICADO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NÃO RECONHECIMENTO - ABRANDAMENTO DO REGIME E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE - VIABILIDADE. A garantia da inviolabilidade do domicílio é a regra, porém a Constituição a excepciona quando houver flagrante delito, caso em que é prescindível a expedição de mandado judicial. Diante da prova segura e judicializada da autoria e da materialidade dos crimes do artigo 33 da Lei 11.343/06 e dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/03, é impossível absolver os acusados ou desclassificar o delito de tráfico de drogas para o de porte de substância entorpecente para consumo pessoal. Uma vez que a arma de fogo e as munições apreendidas eram consideradas de uso restrito, mas com o Decreto 9.847/2019 passaram a ser consideradas de uso permitido, e que se trata de novatio legis in mellius, é necessário desclassificar o crime do artigo 16 da Lei 10.826/03 para o delito do artigo 14 da mesma lei. Presentes os requisitos do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei 11.343/06, é necessário reconhecer a minorante. Resta prejudicado o pedido de redução das reprimendas basilares aos menores patamares quando tal providência já tiver sido concedida na sentença. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admiss ão da posse ou propriedade para uso próprio. O quantum das reprimendas corporais e o fato de todas as circunstâncias judiciais serem favoráveis justificam a eleição do regime mais brando, bem como a substituição das penas privativas de liberdade por penas alternativas. V .V. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o EREsp 1.431.091/SP, firmou entendimento no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

(TJ-MG - APR: 10414170006582001 MG, Relator: Flávio Leite, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data de Publicação: 18/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CRIME DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO - CONDUTA TÍPICA, ILÍCITA E CULPÁVEL - CONDENAÇÃO MANTIDA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI 10.826/03 - NECESSIDADE - DECRETO-LEI 9.785/19 - NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão da arma, não contraditados e em plena consonância com os demais elementos de prova, sobretudo com a confissão judicial do acusado, são suficientes para comprovar a autoria do crime previsto no art. 16, caput, da Lei 10.826/03. O ordenamento jurídico Brasileiro admite a figura dos chamados crimes de mera conduta e de perigo abstrato, os quais independem da ocorrência de qualquer resultado naturalístico e cuja probabilidade de dano é sempre presumida, como a posse e/ou o porte ilegal de arma de fogo. O Decreto 9.785/19 alterou a classificação de diversas armas (munições), que deixaram de ser consideradas de uso restrito e passaram a ser de uso permitido. Tratando-se de inovação legislativa favorável ao réu, deve ser aplicada, implicando na desclassificação do delito.

(TJ-MG - APR: 10290160037609001 MG, Relator: Alberto Deodato Neto, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data de Publicação: 18/12/2019)

EMENTA: APELAÇÃO - TÓXICOS E ESTATUTO DO DESARMAMENTO - CRIME DE TRÁFICO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - CREDIBILIDADE - CONDENAÇÃO - APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO - APREENSÃO DE TRÊS CARTUCHOS - AUSÊNCIA DE ARMA AO ALCANCE - INSIGNIFICÂNCIA - ABSOLVIÇÃO LANÇADA. - Para a caracterização do delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, crime de ação múltipla, basta a simples posse da droga pelo agente, não se exigindo a respectiva consumação de qualquer resultado, como a venda ou a efetiva entrega do entorpecente - Os depoimentos dos policiais merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes e seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé - Ainda que formalmente típica, a apreensão de três munições de uso permitido não constitui conduta penalmente relevante, por ausência de violação ao bem jurídico tutelado, se não havia arma de fogo ao alcance. V.V. CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO - PROVA SUFICIENTE - AFASTAMENTO DA TESE DE ATIPICIDADE - CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 16 PARA O DO ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03 - CABIMENTO - "NOVATIO LEGIS IN MELLIUS" - Para a configuração do tipo penal de porte ilegal de munição, seja de uso permitido ou restrito, por se tratar de crime de mera conduta, exige-se apenas o enquadramento da prática em um dos verbos previstos no dispositivo penal - Com a vigência do Decreto nº 9.847/2019, que regulamenta a Lei nº 10.826/03, as armas de fogo e munições de calibre .9mm deixaram de ser consideradas de uso restrito. Assim sendo, resta clara a ocorrência de "novatio legis in mellius", devendo ser desclassificado, então, o crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 do Estatuto do Desarmamento) para o de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 do referido diploma legal), levando-se em conta, ainda, que a arma e as munições foram apreendidas no interior da residência do acusado.

(TJ-MG - APR: 10223190047249001 MG, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 10/12/0019, Data de Publicação: 19/12/2019)

3. APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS NO CASO CONCRETO

Neste sentido, a nova dosimetria da pena de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, levando em conta os inovadores parâmetros resultantes da novel lei mais benéfica e a imperiosa desclassificação para o art. 12 da Lei 10.826/06, cuja pena é de 1 a 3 anos de detenção, deverá se dar da seguinte forma:

a) Partindo do mínimo legal e, considerando a análise das circunstâncias judicias em que duas delas foram sobrepesadas em desfavor do sentenciado, fixa-se a pena base em 1 ano e 3 meses.

b) Na segunda fase, considerando a existência da agravante da reincidência prevista no art. 61. I, e da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d), ambos do CP, deve-se efetuar a compensação.

c) Na terceira fase, inexistindo causa de aumento ou de diminuição fixa-se a pena final em 1 ano e 3 meses de reclusão.

d) O regime de cumprimento da pena deverá ser o regime aberto, em respeito ao art. 33, § 2º, c), do CP.

e) A referida pena deverá permanecer suspensa até que o sentenciado alcance o regime compatível ao cumprimento simultâneo das penas de reclusão e detenção, conforme art. 69, § 2º, do CP.

4. DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer a V. Exa. que se digne de RECONHECER A APLICAÇÃO DA NOVATIO LEGIS IN MELLIUS, de forma a efetuar a desclassificação da conduta atribuída ao ora sentenciado nos autos nº xxxxxxxxxxxxxxxxxx, para o tipo penal previsto no art. 12 da Lei 10.826/06, redimensionando a pena para 1 ano e 3 meses de detenção em regime aberto, sem alteração na pena referente ao art. 28, da lei 11.343/06, suspendendo sua execução até o tempo futuro de cumprimento simultâneo das reprimendas de detenção e reclusão.

Requer, ainda, em face do pedido, se digne de determinar nova liquidação de pena, quando da aplicação do NOVATIO LEGIS IN MELLIUS.

Nesses termos pede e espera deferimento.

Belo Horizonte, xxxxxxxxxxxxxx de 2020.

Advogado

OAB/xxxxxx

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